作者:曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律师事务所高级合伙人，非法集资案件辩护研究中心主任
在非法外汇交易的情况下，如何计算非法收入和犯罪数额？
导言:
非法所得和犯罪数额的计算不仅是一个技术问题，其计算方法也蕴含着深刻的立法意图和判断原则。
如何计算非法收入？收入成本，是的
犯罪数量是如何计算的？买+卖？错误的
文本:
所谓地下银行，实际上是地下银行，即没有银行资格但经营银行业务的银行。至于地下银行对银行业务的侵犯，人们更加关注吸收公众存款和向公众放贷。近年来，随着我国对外经济交流的日益频繁，地下银行的“主营业务”集中在购汇、支付结算领域。
在非法外汇交易案件中，为什么非法外汇交易罪的行为模式由1998年至2019年的司法解释中规定的“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇”转变为最新的司法解释中规定的“非法或变相买卖外汇”？其中一个关键原因是，只有这种转售过程才能从实际差价中获利。也就是说，它更有利于打击犯罪，也有利于办案机关的认定。
根据两所高中《关于办理非法资金支付结算业务和非法外汇交易刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的最新标准，办理非法外汇业务刑事案件有两个标准: (一)非法经营金额在500万元以上；(二)违法所得数额在10万元以上的。
在实际案例中，这两个标准是如何计算的？
如何计算非法收入？收入成本
例如，牟取暴利，即低价买入外汇(如美元)，高价卖出外汇，是一种低价买入，高价卖出以赚取差价的特殊行为。这种客观行为和利润结果的存在是一种“利润目的”。例如，在这里，甲从事外汇买卖，花7000万元人民币购买1000万美元，然后以7100万元人民币出售1000万美元，那么甲的非法利润为7100万-7000万，即100万元人民币。
犯罪数量是如何计算的？买+卖？错误的
在甲的案件中，犯罪数额是如何计算的？
有一种错误的观点认为，非法经营罪数额的计算应该是所有买卖数额的总和。以甲为例，即7000万购买成本+7100万销售成本。这种理解显然是有问题的。重复增加与相同金额和销售价格相对应的成本，显然不符合最初的立法意图。
根据2019年《关于办理非法资金支付结算业务和非法外汇交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，涉及外汇的犯罪数额按事发当日中国外汇交易中心或中国人民银行授权机构公布的人民币对人民币中间价折算成人民币计算。
也就是说，根据相应的外汇金额，例如，在案例a中，交易的美元金额为1000万美元，而非法经营罪的金额则根据外汇交易中心公布的人民币与美元的中间价换算成人民币，中间价为1000万美元。例如，2020年4月29日，据报道，人民币对美元的中间价为7070.4万美元，即7070.4万人民币兑换成人民币，即检察院起诉的犯罪数额。
所谓非法经营罪的前提是该行为属于一种经营行为，最重要的特征是它具有“营利性目的”。简单来说，这种盈利目的是“赚钱”然而，这个“客观”的事实属于主观的精神状态。在刑事案件中，检察官，即检察院，对这种主观的“赚钱欲望”负有举证责任。
通过直接询问被告的证明方法实际上更加困难。因此，公诉机关经常收集更多客观行为的证据。根据上述A的行为过程，可以确定低价买入美元的目的是高价卖出美元并从中获利。此时，即使被告不承认这种“营利目的”的存在，客观事实也能证明这种非法目的。
如果将自己合法持有的外汇出售给地下银行或其他人，则无法计算利差，也不构成操作。
相反，如果行为人合法赚取美元，例如通过对外贸易、工资、股票变现等手段，然后将美元卖给他人，例如将自己合法赚取的外汇卖给地下银行。
你不能通过上述模型A获得差价，因为如果是你自己的美元而不是在国外购买的美元，就没有购买成本。出售美元只是一种外汇结算行为，而不是一种操作。
即使结汇行为与银行当日报价相比有相对的利润结果，也不能根据利润结果推断出主观的利润目的，因为这种结汇的目的往往是出于追求交易便利、追求较低手续费或规避外汇额度控制等原因。目的本身并不是通过这种货币兑换来赚钱，也就是说，即使地下银行所报的美元汇率高于银行的汇率，如果这些人仍然选择通过地下银行买卖外汇，那么原因就不是为了利润，而是为了避免外汇管制或寻求交易便利等。因此，这种行为不属于盈利目的，盈利目的不能仅仅通过这种盈利结果来推断。
资金池是典型的地下银行业务。
当然，客观事实也需要相应的证据来证明。这些证据在哪里？最关键的证据是相关的银行流动。例如，甲从事买卖地下银行业务，从乙处购买美元，因此有两种流动，即甲将人民币转到乙处，乙将美元从香港和其他地方的外币账户转到甲的账户，甲收到美元后，再加手续费将美元卖给丙处，此时丙将人民币转到甲处，甲将美元转到丙处或其指定账户。因此，在这种情况下，甲的银行付款(支付美元成本)和收款(出售美元获利)之间的流动差价就是非法收入。
当然，从交易便利的角度来看，银行流程可能更简单。例如，甲要求丙直接将人民币转到乙，乙直接将美元转到丙的账户。在一些极端的情况下，甲的角色可能不处理任何人民币和美元，所有的银行流动只是乙和丙之间的美元和人民币交易
事实上，在实际情况下，这种极端情况并不一定存在，因为对美元的需求可能不完全匹配，所以在这里需要把美元变成现金池。也就是说，大量的美元或人民币被收集作为储备，这些储备可以随时出售以获取利润。所有的商业活动和最终的盈利活动都从高价出售美元中获利。因此，以高价出售美元是决定此类案件性质的核心。然而，这种出售美元的行为是否构成非法经营罪的核心，取决于美元的来源，是美元本身所有还是从其他地方低价购买。
资金池是典型的地下银行业务。正是由于这个原因，法律界将非法外汇交易罪定性为非法集资罪之一。事实上，这种牟取暴利的行为侵犯了银行的结汇和汇兑业务，侵犯了这种特许经营制度，因而被定性为非法经营罪。就性质而言，非法吸收公众存款罪也是一种典型的“非法经营罪”，因为非法吸收公众存款也是对另一项银行业务的侵犯，这是银行的核心业务，即为公众吸收存款。
(本文是个人案例研究和经验总结。旨在为司法实践提供有价值的思考。这是仓促写成的。请指出并理解任何错别字和遗漏。曾杰在广强律师事务所的非法集资金融犯罪辩护小组于2020年4月29日成立。编辑:助理武乐和夏目)